一、眾籌的起源

眾籌的雛形最早可追溯至18世紀，當時很多文藝作品都是依靠一種叫做“訂購(subscription)”的方法完成的。例如，莫扎特、貝多芬采取這種方式來籌集資金，他們去找訂購者，這些訂購者給他們提供資金，當作品完成時，訂購者會獲得一本寫有他們名字的書，或是協奏曲的樂譜副本，或者可以成為音樂會的首批聽眾。

眾籌作為一種互聯網融資模式出現時間較晚，成立于2001年的ArtistShare被公認為首家眾籌網站。這家最早的眾籌平臺主要面向音樂界的藝術家及其粉絲。ArtistShare通過組織粉絲們資助唱片生產過程，從而獲得僅在互聯網上銷售的專輯或者享有觀看唱片錄制過程的特權；藝術家通過該網站采用“粉絲籌資”的方式資助自己的項目，獲得更加寬松的合同條款。

2005年，ArtistShare“為富于創造力的藝術家服務的全新商業模式”受到廣泛贊譽，它通過新穎的原創項目籌措渠道同時惠及藝術家和粉絲，并創造了一個堅定、忠誠的粉絲基地。同年，美國作曲家Maria Schneider的“Concert in the Garden”成為格萊美歷史上首張不通過零售店銷售的獲獎專輯。該專輯是ArtistShare的第一個粉絲籌資項目。Schneider因為該專輯獲得4項格萊美提名，并最終榮獲“最佳大爵士樂團專輯獎”。

二、眾籌的分類與發展

（一）眾籌的分類

國際上已有不少對眾籌平臺的研究，參照 Massolution的一份報告，眾籌平臺可以分為四類：

捐贈眾籌（Donate-based crowd-funding）：投資者對項目或公司進行無償捐贈。

回報眾籌（Reward-based crowd-funding）：投資者對項目或公司進行投資，獲得產品或服務。

股權眾籌（Equity-based crowd-funding）：投資者對項目或公司進行投資，獲得其一定比例的股權。

債權眾籌（Lending-based crowd-funding）：投資者對項目或公司進行投資，獲得其一定比例的債權，未來獲取利息收益并收回本金。

P2P是債權眾籌的具體表現形式，由于P2P在全球已經異常火爆，甚至有媒體報道P2P已經導致部分非洲國家的銀行業務凋零，所以我們通常將P2P單獨進行討論，而眾籌融資則特指捐贈眾籌、回報眾籌和股權眾籌。

（二）眾籌平臺在中國的發展

目前，眾籌在中國才剛剛起步發展，但筆者相信2014年互聯網金融發展的火熱必將延續下去，套用Indiegogo創始人的一句話，“資金終究會流向大眾”，眾籌作為最具發展潛力的行業也勢必會更加迅猛的發展。據世界銀行的報告，中國會在2025年成為世界上最大的眾籌投資方，為這個預計達960億美金的市場貢獻近一半的資金(459億-501億美金)，這基本上是2012年整體風險投資額的兩倍。相信這個預測數據可以讓眾籌網站們得到了更多的欣慰與期待。

三、眾籌平臺的運行模式及法律風險

（一）股權眾籌

股權眾籌將是未來發展空間最大的一類眾籌模式，也是目前法律風險最大的一類眾籌。

1、股權眾籌的運作模式

股權眾籌一般至少要經過如下幾個階段：

（1）向平臺提交項目，并通過平臺的初步審核；

（2）平臺進行線上募資，有時也配合進行線下路演；

（3）募資期結束，簽署投資法律文件，匯劃資金。

募資期滿時，大多數平臺奉行“all or nothing”規則，即如果募資額達到或超過原計劃金額，則項目眾籌成功；如果募資額沒有達到計劃金額，則眾籌失敗，所募資金全額退還投資者。個別網站，在募資沒有達到計劃額度時，也可以繼續推進項目，但一般要對投資者進行適當的風險提示。

2、股權眾籌的法律風險

股權眾籌操作稍有不當，則可能遭遇以下三項刑事指控：

（1）非法吸收公眾存款罪

非法吸收公眾存款是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款有非法性、公開性、利誘性和社會性四個基本特征，即未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

（2）集資詐騙罪

集資詐騙是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。集資詐騙罪定性的核心在于以非法占有為目的。

（3）擅自發行股票、公司、企業債券罪

擅自發行股票、公司、企業債券是指未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券的行為。目前，我國股票公開發行的唯一核準機構是證監會。

股權眾籌項目本身存在虛假成分，則項目發起人可能涉嫌集資詐騙罪；如果項目發起人直接或間接的承諾給予投資人穩定或固定的回報，則可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。目前主流的眾籌平臺，都會對項目本身進行一定的審核，審核普遍包含兩個方面，一是項目本身的創意或商業價值，二是項目的真實性，故集資詐騙的風險相對較小。基于法律觀念的普遍加強，各主流眾籌平臺對于股權眾籌一般也不會直接宣傳未來固定的回報，故股權眾籌觸犯非法吸收公眾存款罪的可能性也不大，當然債權眾籌涉嫌此罪的風險就比較大了。

目前股權眾籌平臺及項目發起人最容易觸犯的是擅自發行股票罪。首先，根據《公司法》的規定，有限責任公司的股東不得超過50人，股份有限公司的股東不得超過200人，《證券法》亦有類似規定。但眾籌模式的特性決定了一個項目可能會有數百甚至更多的投資人，極易突破股東人數的限制，同時這些投資人分布各地互不熟悉，極易被認定為“不特定的對象”。其次，眾籌平臺在項目籌資過程中，是否涉及廣告、公開勸誘等，也是比較難以界定的。在實務操作中，各眾籌平臺一般以股份代持和成立有限合伙的方式規避上述雷區。股份代持雖然國家法律允許，但委托人和受托人之間的信任是難題，同時，股份代持天然的會帶來較多的糾紛，權屬具有一定的不確定性。成立有限合伙企業，則很大程度上可以規避《公司法》、《證券法》關于人數的限制，但通過層層設立有限合伙企業，也存在被監管部門認定為“以合法形式掩蓋非法目的”的風險。

（二）回報眾籌

1、回報眾籌的運作模式

回報眾籌是眾籌融資的初始形式，尤其適合音樂、繪畫、工藝品等藝術領域，其具體運作流程如下圖所示：

回報眾籌往往和“粉絲經濟”緊密相連，凱文﹒凱利曾提出“1000個鐵桿粉絲理論”—–藝術家比如畫家、音樂人、攝影師等，只要有1000個絕對忠誠粉絲的支持就能維持體面的生活。事實上，回報眾籌在科技領域也有非常好的效果，例如今年5月在眾籌網上成功超額募資的太陽能智能腕表項目（Tinsee）。

2、回報眾籌的法律風險

回報眾籌不涉及債權、股權，最后得到的是某一產品、門票、服務券等等，故很多人認為回報眾籌實際上就是團購。筆者認為回報眾籌在法律層面可以界定為一種特殊的商品預售（期貨+團購），其與普通的團購存在一定的差異。具體而言有以下三點：（1）回報眾籌指的是仍處于研發設計或生產階段的產品或服務的預售，團購則更多指的是已經進入銷售階段的產品或服務的銷售；（2）回報眾籌面臨著產品或服務不能如期交貨的風險；（3）回報眾籌與團購的目的亦不盡相同：回報眾籌主要為了募集運營資金、測試需求，而團購主要是為了提高銷售業績。

回報眾籌雖然與普通的團購存在一定差異，但該等差異尚不足以影響回報眾籌的法律定性。目前回報眾籌最大的法律風險在于項目發起人不能或不能完全履約，這是由眾籌項目本身的性質所決定的。在項目發起人和眾籌投資人有明確約定的前提下，眾籌投資人應自行承擔該等風險，但如果項目發起人就項目本身造假，則如上文中論證的，項目發起人可能涉嫌集資詐騙罪。

（三）捐贈眾籌

1、捐贈眾籌的運作模式

捐贈眾籌主要用于公益事業領域，捐贈眾籌模式下支持者對某個項目的出資支持更多表現的是重在參與的屬性或精神層面的收獲，支持者幾乎不會在乎自己的出資最終能得到多少回報，他們的出資行為帶有明顯的捐贈和幫助的公益性質。在國內做得比較多的是募捐制和獎勵制項目，不管是書、電影、演唱會，還是像課程、手表等，項目的支持者一般就是項目的推動者，參與感很強。

2、捐贈眾籌的法律風險

捐贈眾籌的基礎法律關系是贈與。根據《合同法》第185條的規定，贈與是贈與人將自己的財產無償給予受贈人、受贈人表示接受的一種行為，這種行為的實質是財產所有權的轉移。故，從法律的角度分析，規范的贈與當然不存在任何民事、刑事法律風險。目前，在實務操作中，捐贈眾籌的法律風險主要來自兩個方面：一是項目信息虛假，二是募集資金使用不透明。如果眾籌平臺沒有盡勤勉的審查義務，致使部分虛假項目上線接受捐贈，甚至自行編造虛假項目接受捐贈，或者雖然項目真實但未將捐贈資金合理使用，則項目發起人可能涉嫌集資詐騙罪。

四、律師建議

美國眾籌融資的發展較早，但股權眾籌也涉嫌違反其《證券法》，導致其早期平臺也主要以回報眾籌為主。為了解除對股權眾籌的限制，2012年美國通過了JOBS法案（創業企業推動法案），正式將眾籌融資合法化。美國總統奧巴馬對JOBS法案有高度評價，稱“80年前通過的法律（指《證券法》）使得很多人無法投資，但是80年來發生了很多的變化，法律卻依舊未變。法案的通過，將使得初創企業和小企業獲得大量的、新的潛在投資者。史無前例的，普通美國人將能在線投資他們所信任的企業”。JOBS法案震驚了世界各國，部分國家已經開始效仿，這也為我國提供了很好的范本。目前中國關于眾籌的監管規則尚未出臺，各方都在探索之中，筆者結合JOBS法案和國情，嘗試就眾籌融資的合法合規操作，提出以下建議：

（一）明確眾籌平臺的信息中介角色

明確眾籌平臺的信息中介角色，至少體現在以下四個方面：一是，眾籌平臺必須對潛在的投資者揭示眾籌投資的風險并進行適當的投資風險教育；二是，眾籌平臺對擬籌資項目進行適當審核，盡勤勉義務，力爭項目信息的真實、完整；三是，不對投資人進行勸誘，不對籌資項目進行夸大包裝或宣傳，確保投資人完全按照自己的判斷和喜好，自由進行投資；四是，平臺自身不參與項目投資，更不能平臺自融。

（二）不設資金池，確保資金安全

任何一個項目的募資都需要一定的過程，在募資過程中，投資者的資金陸續進入平臺。在這一過程中，平臺必須絕對保證不挪用資金，提倡并鼓勵平臺啟用第三方賬戶托管模式，確保資金的絕對安全。平臺應明確資金的權屬，在募資期結束前資金歸投資者所有，募資完成并簽署相關法律文件后資金歸項目發起人所有。同時，平臺應建立嚴密的賬簿記錄體系，確保投資者的每筆資金與所投項目一一對應。

（三）建立適格投資人制度

適格投資人制度已經廣泛用于期貨、資管、信托等產品的銷售領域中，雖然關于眾籌的監管法規尚未出臺，但搭建適格投資人制度已是共識。筆者認為適格投資人制度是應建立的，但何為適格投資人應給予更恰當的定義。傳統的定義往往側重于一個固定的數值，如信托產品購買的門檻是100萬，但筆者認為應更側重于比例的限制，如單一投資人不論其年度收入，也不論其所投項目的數量，規定最高眾籌投資額不得超過其年度收入的20%。比例的限制更適合眾籌的“草根”氣息，也更符合普惠金融的理念。

（四）建立適當的投資者保護規則

投資者保護主要體現在兩個方面，一是投資架構的搭建，二是投后管理。合法的投資架構不但可以受到法律保護，也可以讓投資者便捷的行使權利，確保投資利益不受損害。目前眾籌平臺已經逐步淘汰代持模式，更多的采用有限合伙或直接增資入股的方式進行投資。眾籌平臺對投資者保護的另一重點是投后管理，即如何確保項目正常運作或企業健康發展。投后管理的關鍵在于及時、準確的信息披露、異常事件的預警、重大事件的集體協商等等。及時的信息披露，還可以撬動投資者的自身資源，如人脈、技術等，為推動項目進展集聚更多的力量。

結語

眾籌融資模式的誕生與發展有著深刻的經濟、文化根源，是實體經濟變革與金融服務變革共同的結果，也是“金融脫媒”的必然后果。眾籌模式不但實現了資金從儲蓄者向創業者、創意企業的低成本流動，也實現了投資人對創業的“精神追求”，代表著未來的發展方向。中國關于眾籌的法律尚屬模糊，但監管層基本持有發展的態度，相信隨著眾籌的快速發展，有關部門也會出臺相應的法律法規，為促進眾籌的發展、為保持經濟的活力保駕護航。


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本文來源:上海股權托管交易中心

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